UNA NUEVA ESPADA DE DAMOCLES PENDE SOBRE ADMINISTRADORES Y DIRECTIVOS

Cumplimiento normativo

Hasta el año 2010 a una persona jurídica no se le podían imputar delitos, pero la reforma del Código Penal del año 2010 estableció la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, figura que hasta aquel momento no existía.

Hasta entonces una persona jurídica sólo podía ser responsable civil subsidiaria por acciones delictivas de alguno de sus empleados.

La lógica de nuestro sistema jurídico entendía que sólo se podían pedir responsabilidades penales a las personas físicas, ya que las personas jurídicas no pueden cometer delitos, sino que estos son cometidos por individuos.

Así pues, la única responsabilidad que se podía derivar a la persona jurídica era la económica, concretada en la indemnización que pudiera corresponderle pagar, en su caso, por los daños ocasionados a terceros como consecuencia de acciones delictivas de alguno de sus miembros, no por la comisión del delito.

Por otro lado, ningún administrador o directivo que no hubiera participado conscientemente en algún grado en la comisión del delito podía ser responsabilizado penalmente por actos delictivos de sus colaboradores.

Pero la reforma del Código Penal del año 2010 estableció la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, lo que implica que la empresa puede ser hoy condenada por delitos cometidos por alguno de sus empleados en beneficio de ésta con penas gravísimas, como pueden ser elevadas multas de importe millonario o incluso el cierre temporal o la clausura definitiva de la compañía.

Si lo anterior ya supone un cambio de graves consecuencias para la empresa; más radical y grave resulta el cambio que supone para administradores y directivos.

Para éstos  derivan responsabilidades adicionales en el caso de delitos cometidos por miembros de su organización, aunque no hayan participado en la comisión de los mismos.

Entiende la Ley que han faltado dolosa e imprudentemente a su deber de control sobre la actividad del personal de su compañía, sin que ello, como es lógico, aminore en lo más mínimo la responsabilidad que corresponda a quienes han cometido directamente el delito.

El cambio legislativo supone pues una espada de Damocles que pende sobre la cabeza de administradores y directivos cuya responsabilidad penal ya no depende únicamente de su comportamiento, sino que depende también del comportamiento de sus colaboradores.

Afortunadamente, la reforma del Código Penal del 2015 determina que si la empresa tiene implantado un Modelo de Detección y Prevención de Delitos (MPD), según los criterios establecidos en la Ley, salva su responsabilidad por delitos cometidos por sus miembros.

Pero con la apariencia no basta, un mero documento no es suficiente. La Fiscalía General del Estado es clara en sus circulares:

  • Para salvar su responsabilidad en el caso de delitos cometidos por alguno de sus miembros, es imprescindible que la empresa pueda acreditar el compromiso, y la actuación efectiva y decidida contra la comisión de delitos, tanto en la fase de diseño como en la de ejecución del modelo.
  • Para evitar incurrir en responsabilidad penal por acciones delictivas de sus empleados, la Ley establece que la empresa debe acreditar que ha adoptado las medidas necesarias para tratar de evitar estas acciones delictivas, aplicando efectivamente un modelo de detección y prevención de delitos, un modelo de ” Compliance “.

En la reforma del Código Penal del 2015, en el artículo 31 bis, se exime de responsabilidad penal a las empresas cuando hayan implantado un Modelo de Prevención de Delitos en los términos de la Ley, y  se concreta cuál debe ser el diseño de los Programas de Cumplimiento Normativo de las empresas.

Éstas han de cumplir los siguientes requisitos de forma documentada, para demostrar su compromiso con la legalidad y no ser sancionadas en caso de actuaciones delictivas de alguno de sus miembros:

  1. Explicitación de la Voluntad de la Organización de Rechazar y Prevenir la Comisión de Delitos, mediante Procedimientos y Protocolos específicos.
  2. Implantación de un Órgano de Supervisión Interno ( Compliance Officer ).
  3. Análisis Periódico de los Riesgos Jurídico-Penales de la Empresa.
  4. Control de los Recursos Financieros de la Empresa, evitando que puedan emplearse por ningún empleado para cometer delitos, como sobornos o pago de comisiones ilegales.
  5. Implantación de un Sistema y un Canal de Comunicación de Posibles Riesgos e Incumplimientos.
  6. Implantación de un Sistema Disciplinario compatible con el modelo de ” Compliance “.

Se requiere que el Modelo se adopte y ejecute con eficacia antes de la comisión del delito, que contenga efectivas medidas de vigilancia y que éstas sean idóneas para prevenir el delito.

Es muy importante que la empresa no caiga en el error de limitarse al mero redactado formal de un Modelo de Detección y Prevención de Delitos.

Si la empresa no puede acreditar la efectiva realización de acciones para aplicar dicho modelo, estará malbaratado un tiempo y un dinero que no le servirá para librar de responsabilidad penal ni a la compañía ni a sus administradores y directivos.

Aplicar un Modelo de Detección y Prevención de Delitos (MPD), tiene un coste discreto en comparación con la seguridad que comporta, y carecer del mismo puede tener un coste desorbitado y condicionar la misma viabilidad de la organización, a parte de las graves consecuencias personales que puede comportar.

Para ello, contar con la intervención de profesionales cualificados, capaces de conjugar  conocimientos y experiencia, tanto en el ámbito jurídico como en el de la  organización y gestión empresarial, se manifiesta en este momento como indispensable para asegurar el correcto cumplimiento de los requisitos que impone la Ley.

Aplicar un Modelo de Detección y Prevención de Delitos y asegurar el cumplimiento normativo, protege a la persona jurídica y a sus administradores y directivos, liberándolos de responsabilidad por posibles acciones delictivas cometidas por personal a su cargo en el ejercicio de su actividad en la empresa.

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